SEPARACIÓN Y DESPUÉS: TENENCIA Y PATRIA POSTESTAD

El ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad parental) compete a ambos progenitores cuando éstos conviven con su hijo/a, trátese de uniones matrimoniales o convivenciales. Ello de acuerdo a lo normado por el art. 264 inc.1º y 5º primera parte del Código Civil.

Ahora bien, cuando éstos se encontraren separados, el ejercicio de la patria potestad recaerá en cabeza de quien ejerza la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una ademada comunicación con el hijo y supervisión de su educación (art. 264 inc.2 Cód. Civil).

Se abre paso en doctrina y jurisprudencia la idea que ello no resulta conveniente para el fortalecimiento de las relaciones paterno filiales, ya que relega al progenitor no conviviente de las  vicisitudes diarias de hijo, sus necesidades, desplazándolo de ellas.  Lo que, por otra parte, no resulta apropiado para la formación integral del niño/a

Esta nueva mirada sobre la tenencia y el ejercicio de la patria postestad es receptada por el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en el cual la regla pasa a ser el ejercicio conjunto aunque los progenitores no convivan, pudiéndose pactar o resolver lo contrario si así se propiciare el interés superior del niño, niña u adolescente. Este proyecto nos habla de la tenencia compartida conjunta o indistinta.

Cuando hablamos de tenencia compartida no significa que el hijo repartirá tiempo en iguales proporción con uno u otro progenitor, sino que ambos podrán tomar decisiones y estar presente en forma permanente en la vida de sus hijos. Este ejercicio puede parecer impracticable, engorroso y de escasa viabilidad, tal como lo fue en su momento el ejercicio compartido dentro del matrimonio. Hoy las objeciones han sido superadas por el aprendizaje “democrático” del ejercicio de la patria potestad.

Así en diversos antecedentes jurisprudenciales se ha hecho lugar a la misma, a modo de ejemplo : “Sobre el tema, ya en anterior precedente, esta Sala recogió la viabilidad del ejercicio compartido o alternado de la tenencia cuando sostuvo que el ejercicio conjunto de la patria potestad y consiste, esencialmente, en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes, basándose en la indubitable necesidad del niño de contar con ambos progenitores, atendiéndose a las soluciones de raíz constitucional que atienden al interés superior del niño" (esta Sala, 4/6/2001, "T., C.A. c/ M., J." con nota aprobatoria de Hollweck Mariana y Medina Graciela cit. L.L.Bs.As. 2001-1425).

En definitiva, la tenencia y el ejercicio de la patria potestad -como todo el derecho de familia- se encuentra hoy día en profunda revisión en procura de su adaptación a las nuevas estructuras familiares.

ALIMENTOS a favor de los hijos
Cuando nos referimos a los alimentos referidos a los hijos, hablamos de los originados en la patria potestad o responsabilidad parental conforme la denomina la doctrina actual. Sin embargo, debemos dejar en claro que aunque la mayoría de edad y consiguiente cese de la patria potestad, se alcanza a los 18 años de edad, los alimentos a favor de los hijos continúan siendo obligación de los progenitores hasta los 21 años, a menos que éstos trabajen o puedan solventar sus necesidades.
Asimismo, aclaramos que se utilizará el término "progenitor" para referirnos a padre/s madre/s en forma indistinta, ya que la obligación derivada de la procreación no admite distinciones de sexo. 
Cuando ambos progenitores conviven con el niñ@ o adolescente, la cuestión no genera mayores inconvenientes, ambos son responsables del suministro  de los alimentos. El concepto de alimentos comprende: alimentación, vestido, vivienda, educación, recreación, siempre dentro del marco de las posibilidades económicas de los progenitores.
Pero cuando la convivencia de los progenitores cesa o bien nunca existió, es cuando se presentan las dificultades.
Sin contar las ocasiones en las que los hijos pasan a ser "prenda común" o "rehenes" en las disputas de sus padres, es común que se sobredimensione la prestación de uno en coincidencia con la descalificación de las prestaciones del otro, o bien creer que  con la cuota se afrontarán los gastos supérfluos del otro progenitor.
Es lamentable ver, progenitores que hacen cuentas en cuanto a la cuota alimentaria interpretando que como la responsabilidad recae sobre ambos, la cuota debe establecerse diviendo por mitades de las necesidades económicas de los hij@s. Ello como si se tratara de la liquidación de la sociedad conyugal.
Peor aún es ver a abogados, realizar la estimación de esa forma. Uno no termina de saber si es una estrategia para reducir la obligación -sin reparar que perjudica a sus hijos- o bien una bolilla "colgada".
Ese razonamiento no solo es errado, sino que no tiene en cuenta el aporte en especie con atención y cuidado que presta el progenitor conviviente, por lo cual de ninguna manera es admisible un calculo por mitades.
La cuota debe estimarse de acuerdo a las necesidades de los alimentados y las posibilidades de los alimentantes. Por ello quien cuente con más recursos económicos será quien deba afrontar el aporte dinerario más elevado; independientemente de con quien conviva el niñ@ o adolescente. Numerosa es la jurisprudencia que así lo sostiene.
Cuando el progenitor noconviviente es renuente al  pago de la cuota alimentaria -sea por escasa o irregular- se impone el reclamo judicial.
Si el progenitor cuenta con un ingreso estable -asalariado- la discusión se centra en el quantun de la cuota. Esta variará y se estimará, como dijimos, conforme las necesidades del alimentado: edad, salud, recursos económicos propios, etc., las posibilidades económicas del almentante: sus ingresos, su situación económico-social, la existencia de otros hijos a quienes también deba alimentos.
En cambio, cuando no es así, habrá que establecer cuales son los ingresos probables a cuyo efecto podemos valernos de cuantos medios de prueba sean conducentes a dar una estimación de éstos.
Cuando los ingresos son mínimos o no fijos, lo aconsejado es establecer los alimentos en un porcentaje en relación al salario mínimo vital y móvil. Esta modalidad en ventajosa tanto para el alimentante como para el alimentado.
Para el alimentado por cuanto aunque sea en pequeñas cantidades, la cuota se actualizará periódicamente sin necesidad de promover un nuevo juicio.
Para el alimentante, en razón que de esta manera se evitan sucesivos juicios por incremento de cuota, lo que le genera mayores costos, habida cuenta que el alimentante carga con las costas.
En la película de los alimentos, como éstos pueden variar sean que se modifiquen las necesidades de los hij@s o se alteren las posibilidades de los alimentantes, siempre hay un final abierto.

LA SOCIEDAD CONYUGAL. UNA MITAD ES TUYA, LA OTRA MITAD ES MÍA. UNA VERDAD A MEDIAS.

La intensión de esta nota es la de aclarar algunos conceptos erróneos que giran alrededor de la sociedad conyugal y los bienes que la integran.

Existe la creencia de que los bienes de la sociedad conyugal “son de los dos”, lo cual no siempre es verdad y podríamos decir que la mayoría de las veces no es así.

“La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después” (art. 1261 Cód. Civil). Formando parte de esta sociedad los bienes existentes al momento de su disolución, si no se prueba que pertenecían a los cónyuges con anterioridad a la celebración del matrimonio o que lo adquirió después por herencia, legado o donación (art. 1271 Cód. Civil).

La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ha sido cuestión de diversas interpretaciones por parte de prestigiosos autores. Los hay quienes entienden que existe un condominio respecto de los bienes que la integran; una sociedad (con todos sus elementos); un estatuto legal forzoso; un patrimonio de afectación; una institución autónoma con rasgos propios y originales; que se trata e una comunidad diferida. Considerando algunos que tiene una personalidad distinta de quienes la integran.

Pero al margen de tales opiniones, a los hombres y mujeres comunes –sean casados o no- les debe quedar claro cual es el régimen legal adoptado por nuestra ley civil.

Se escucha habitualmente decir: “la mitad es mía por que es un bien ganancial”, como expresamos en el título de la presente es una verdad a medias.

Los bienes que integran la sociedad conyugal son de propiedad exclusiva de quien detenta la titularidad de esos bienes, no es un condominio; así si el bien (la casa por ejemplo) está registrada sólo a nombre del esposo, el 100% le pertenece a él y sólo a él.

 Ello no significa que no puedan existir verdaderos condominios en donde ambos cónyuges sean titulares, tal el caso de las escrituras donde concurren ambos esposos como compradores, entonces allí sí cada uno será dueño del porcentaje que la escritura indique.

Pero la propiedad  de los bienes gananciales tiene caracteres que les son propios, ya que se transforma en indivisión cuando la sociedad debe disolverse, sea por divorcio o fallecimiento de uno de los cónyuges. Aclarar esta cuestión es sumamente relevante: el derecho al 50% del cónyuge no titular sólo se materializará al producirse la ruptura del vínculo marital, sea – como dijéramos- por divorcio o muerte de alguno de los esposos. Es allí donde la titularidad deja de ser exclusiva del esposo que haya adquirido y surge realmente el derecho que da lugar a la repetida frase de “la mitad me pertenece por que es un bien ganancial”.

 Asimismo esa propiedad exclusiva está sometida a ciertas limitaciones cual es el “asentimiento conyugal” previsto por el art.1277 Código Civil. En virtud de ese artículo, el cónyuge no titular “debe firmar” cuando su esposo necesita vender, hipotecar, prendar, o tomar un préstamo. Situación ésta muy frecuente.

El sistema adoptado por nuestra ley civil luego de la reforma introducida por la Ley 17.711 (arts. 1276 y 1277) es el de la gestión separada de los bienes de los cónyuges, vale decir que cada uno administra y dispone de sus propios bienes y de los gananciales por él adquiridos, con la limitación a la que aludimos anteriormente del asentimiento conyugal para actos de disposición o gravamen.

Tan es así que en caso de mediar oposición injustificada del otro cónyuge o que el “asentimiento” no pudiera ser prestado por ausencia del cónyuge no titular, el juez podrá autorizar la disposición del bien.

Así, fuera de la sociedad conyugal,  a los acreedores  les es indiferente que el bien sea ganancial o no. Su prenda común serán los bienes todos de su deudor. En consecuencia los acreedores del cónyuge no titular, no podrán –en principio- cobrarse con los bienes del otro esposo.

El Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial (Proyecto 2012) prevee la posibilidad de que los futuros cónyuges pacten no conformar una comunidad de gananciales, lo que deberá ser debidamente registrado para su oponibilidad a terceros. Igualmente los conyuges, podrán modificar el regimen cuantas veces lo consideren necesario, con el sólo requisito de respetar un tiempo minimo (un año) entre modificaciones y la lógica registración. Vale aclarar que las opciones son solamente dos: comunidad o no comunidad de gananciales, sin posibiltar como otras legislaciones diversidad o libertad de opciones.

Apretadamente estos son los aspectos más relevantes del régimen de los bienes de la sociedad conyugal y de su gestión, que como vemos dada su transcendencia es fundamental conocerlos.

Por lo cual podemos decir que cuando un bien es ganancial no necesariamente la mitad es de uno y la otra mitad del otro cónyuge, en consecuencia esa es una verdad a medias.