La discapacidad mental e intelectual.Su situación jurídica.
El Código Civil en su redacción actual conforme la Ley 17.711 establece que todas las personas mayores de edad son capaces a excepción de aquellas que han sido declaradas insanas por causa de enfermedades mentales que le impidan dirigir su persona o administrar sus bienes, adoptando así un criterio mixto médico o biológico jurídico. Es decir, la enfermedad como componente biológico y por otro lado, que ésta le impida dirigir su persona o admistrar sus bienes, lo que constituye el componente jurídico.
Este abordaje de la situación jurídica es consecuencia de la adopción del modelo imperante al momento de sancionarse la citada reforma (año 1968) y que subsiste hasta hoy día.
Así, comprobado judicialmente que una persona afectada por una enfermedad mental no posee aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes es declarada insana -vale decir incapaz- y se le nombra un curador que lo sustituirá en la toma de decisiones.
Pero esta forma de concebir la discapacidad desde una perperctiva médico hegemónica, desde el paradigma rehabilitador con sustitución de la voluntad del "insano" por la de su "curador", coexiste con otra percepción superadora.
Esta ha sido plasmada en la Convencion Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (CIPCD) la que la Argentina ha suscripto y ratificado por Ley 26.378 (año 2008) y reflejada en la Ley de Salud Mental 26.657 de 2010.
Esta nueva perspectiva se enrola en el nuevo paradigma que concibe a la discapacidad como un concepto variable, de modo que lo que en algún tiempo puede haberse pensado como discapacidad no lo es hoy o tal vez no lo sea mañana, pudiendo variar de una comunidad a otra.
Ello por cuanto la discapacidad es entendida como un producto social, que se da cuando una persona que tiene una diversidad funcional, mental, intelectual o sensorial, a largo plazo, se encuentre con diversas barreras, que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociadad, en igualdad de condiones con los demás (cf. art.1 CIDPD).
En contraposición al modelo del Código Civil, el modelo social de la Conveción y la Ley de Salud Mental, nos habla de personas capaces, sujetos de derecho no objeto de tutela, a las que se les deben suministrar los apoyos necesarios para que puedan ejercitar por si mismos su plena participación en la sociedad, como así tambien de las salvaguardas pertinentes para evitar abusos dada su condicion de vulnerables.
Por ello en aplicación de esta normativa que podríamos llamar "novedosa" se van dictando algunas resoluciones judiciales que -con más o menos aciertos- la receptan.
Este nuevo encuedre legal permite sin declarar la insania o incapacidad establecer cuales son las capacidades que conserva la persona, y en funcion a ello al juzgador establecer qué medidas de apoyo requiere para la toma de decisiones, que pueden ser una o más personas o una red, familiar o no, etc; con las "salvaguardas" para evitar abusos en caso de colisión de intereses.
Se evita el estigma que significa la declaracion de insanía, lo que afecta no solo al causante, sino también a toda su familia. Pero por otro lado no lo aisla, lo hace partícipe principal y necesario de su propia vida.
Las generalmente declaraciones de incapacidad o insania son promovidas ante situaciones límites, con urgencias, muchas veces por hermanos o parientes en segundo grado ante el fallecimiento de los padres. agudizando el problema.
Creemos que el nuevo paradigma receptado en las normas citadas, facilitarán a la familia promover en tiempo y forma adecuados la determinación de las capacidades conservadas de la persona con discapacidad; que se lleven a consideración del juzgador elementos que permitan evaluar todas las posibilidades para articular los apoyos y salvaguardas convenientes. Dejando de lado la estigmatizante declaración de insanía.
Solo así entendemos se podrá cumplir con el objetivo de permitir el ejercicio de la autonomía personal de la persona con discapacidad como de su plena participación en la sociedad.
