Finalizando el año, y como lo anticipé al crear este blog, éste ha sido un ensayo modesto, con las dificultades y limitaciones propias de los comienzos y el aprendizaje. No obstante, el proyecto sigue en pie con el firme propósito mejorarlo.
Creo que el blog puede ser un canal para compartir novedades -o no tanto- y soluciones jurídicas a la problemática de las personas y las familias.
Apostando para ello a la capacitación continua, como única herramienta capaz de dar respuesta satisfactoria a los profundos y vertiginosos cambios producidos y a producirse en esas cuestiones.
Con esa convicción emprenderemos el nuevo año, para así crecer profesionalmente, con la meta de ser cada día mejor abogada.
A todos un mejor 2014.

 La discapacidad mental e intelectual.Su situación jurídica. 

El Código Civil en su redacción actual conforme la Ley 17.711 establece que todas las personas mayores de edad son capaces a excepción de aquellas que han sido declaradas insanas por causa de enfermedades mentales que le impidan dirigir su persona o administrar sus bienes, adoptando así un criterio mixto médico o biológico jurídico. Es decir, la enfermedad como componente biológico y por otro lado, que ésta  le impida dirigir su persona o admistrar sus bienes, lo que constituye el componente jurídico.

Este abordaje de la situación jurídica es consecuencia de  la adopción del modelo imperante al momento de sancionarse la citada reforma (año 1968) y que subsiste hasta hoy día.

Así, comprobado judicialmente que una persona afectada por una enfermedad mental no posee aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes es declarada insana -vale decir incapaz- y se le nombra un curador que lo sustituirá en la toma de decisiones.

Pero esta forma de concebir la discapacidad desde una perperctiva médico hegemónica, desde el paradigma rehabilitador con sustitución de la voluntad del "insano" por la de su "curador", coexiste con otra percepción superadora.

Esta ha sido plasmada en la Convencion Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (CIPCD) la que la Argentina ha suscripto y ratificado por Ley 26.378 (año 2008) y reflejada en la Ley de Salud Mental 26.657 de 2010.

Esta nueva perspectiva se enrola en el nuevo paradigma que concibe a la discapacidad como un concepto variable, de modo que lo que en algún tiempo puede haberse pensado como discapacidad no lo es hoy o tal vez no lo sea mañana, pudiendo variar de una comunidad a otra.

Ello por cuanto la discapacidad es entendida como un producto social, que se da cuando una persona que tiene una diversidad funcional, mental, intelectual o sensorial, a largo plazo, se encuentre con diversas barreras, que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociadad, en igualdad de condiones con los demás (cf. art.1 CIDPD).

En contraposición al modelo del Código Civil, el modelo social de la Conveción y la Ley de Salud Mental, nos habla de personas capaces, sujetos de derecho no objeto de tutela, a las que se les deben suministrar los apoyos necesarios para que puedan ejercitar por si mismos su plena participación en la sociedad, como así tambien de las salvaguardas pertinentes para evitar abusos dada su condicion de vulnerables.

Por ello en aplicación de esta normativa que podríamos llamar "novedosa"  se van dictando algunas resoluciones judiciales que -con más o menos aciertos-  la receptan.

Este nuevo encuedre legal permite sin declarar la insania o incapacidad establecer cuales son las capacidades que conserva la persona, y en funcion a ello al juzgador establecer qué medidas de apoyo requiere para la toma de decisiones, que pueden ser una o más personas o una red, familiar o no, etc; con las "salvaguardas" para evitar abusos en caso de colisión de intereses.

Se evita el estigma que significa la declaracion de insanía, lo que afecta no solo al causante, sino también a toda su familia. Pero por otro lado no lo aisla, lo hace partícipe principal y necesario de su propia vida.

Las generalmente declaraciones de incapacidad o insania son promovidas ante situaciones límites, con urgencias, muchas veces por hermanos o parientes en segundo grado ante el fallecimiento de los padres. agudizando el problema.

Creemos que el nuevo paradigma receptado en las normas citadas, facilitarán a la familia promover en tiempo y forma adecuados la determinación de las capacidades conservadas de la persona con discapacidad; que se lleven a consideración del juzgador elementos que permitan evaluar todas las posibilidades para articular los apoyos y salvaguardas convenientes. Dejando de lado la estigmatizante declaración de insanía.

Solo así entendemos se podrá cumplir con el objetivo de permitir el ejercicio de la  autonomía personal de la persona con discapacidad como de su plena participación en la sociedad.

NUEVOS PERFILES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Todo hace suponer que el Proyecto “2012” de unificación de los Códigos Civil y Comercial quedará en eso…un proyecto.

No obstante, de ser así, en lo relativo al derecho de familia dejará una huella indeleble.

El proyecto se nutrió del aporte de la jurisprudencia y doctrinarios  profundamente formados en la  intrincada problemática de la familia o mejor dicho de las familias en sus diferentes variantes (la “tradicional”, la ampliada, la ensamblada, la monoparental, la homoparental).

A su vez, últimos fallos se han hecho eco del proyecto y han resuelto teniendo en cuenta el nuevo perfil que el proyecto ha dado al derecho de familia.

Por eso podemos decir que tal vez no haya un nuevo código pero sin lugar a dudas no habrá una vuelta atrás para el derecho de familia.

Ello porque las mutaciones han sido el resultado de una elaboración marcada por las demandas de una sociedad y las familias tal como se presentan hoy día, su dinámica requirió de novedosas soluciones. Los moldes prexistentes resultaron insuficientes para contener y dar respuesta a los nuevos modelos familiares. Todo ello más allá de la opinión particular de los diversos operadores del derecho, el derecho de familia no será el mismo.

Por otra parte, las elaboraciones jurisprudenciales y doctrinarias no resultan de la arbitrariedad o la mera opinión de éstos. Por el contrario surgen de la aplicación de los principios que informan el nuevo derecho de familia, un nuevo paradigma del derecho de familia con basamento en las normas que constituyen el bloque constitucional con la incorporación de los tratados internacionales como normas superiores de la Nación (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) por encima de la legislación interna (allí incluímos el Código Civil) que deberán ajustarse a las primeras.

Un tema relevante:

LIBERTAD y DERECHO AL PROPIO PROYECTO DE VIDA-AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: El art. 19 de la Constitución Nacional dice: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe." Por lo tanto nadie está autorizado a tomar decisiones que afecten la esfera intima del otro. Cada persona es director de su proyecto de vida y no es admisible la injerencia del Estado en esa esfera. En tal entendimiento se ha resuelto la inconstitucionalidad –aplicable al caso concreto- del art. 236 C.Civil en cuanto establece la realización de dos audiencias previas al dictado de la resolución del divorcio vincular por presentación conjunta ya sea eliminando una o directamente las dos o la espera de dos ó tres años de celebrado el matrimonio para poder promover la separación o el divorcio vincular, respectivamente. Más allá de la escasa trascendencia práctica desde su incorporación al Código de estas audiencias los fundamentos de la resoluciones que estaclecieron su inconstitucionalidad son justamente la autonomía de la voluntad de los esposos que no permite que otros decidan por ellos que deban permanecer unidos cuando han decidido –de hecho cuando se llega a promover una demanda de divorcio el vínculo ya está roto- poner fin del proyecto común que alguna vez tuvieron.

El Proyecto va más allá. Fundado en la autonomía de la voluntad se regula lo que se denominó el “divorcio express”. Así, según el proyecto, basta la sola voluntad de uno de los cónyuges para solicitar la disolución del vínculo, habida cuenta que no se puede obligar a nadie atarse a un proyecto que no comparte. Es decir una mera presentación unilateral con los requisitos de la lógica acreditación del vínculo y la presentación de un proyecto de “convenio regulador” de efectos posteriores al divorcio comprensivo de lo atinente a los hijos (alimentos, cuidado personal, responsabilidad parental, etc.) y los bienes. Constituyendo el  convenio regulador  un requisito de admisibilidad del pedido de divorcio que corre y se resolverá independientemente de éste. Esta disposición del Proyecto es cuestionada por la eliminación de las causales en el divorcio y consiguientemente de toda sanción, con lo cual dicen: tiene más consecuencias incumplir un contrato de alquiler que romper un matrimonio.

Ante este estado y para el caso de no aprobarse el Proyecto, entendemos que la autonomía de la voluntad está instalada, que un magistrado puesto a resolver no podrá disolver el vínculo por la sola voluntad de un cónyuge pero en mi opinión será más riguroso a la hora de ponderar las conductas “culposas” de los cónyuges, sancionando aquellas que sean notablemente ofensivas.

Este principio de la autonomía de la voluntad informa todo el derecho de familia, no limitándose al tema aquí expuesto del divorcio. Así se encuentra presente en lo que refiere a todo cuanto sea objeto de cada proyecto de vida, al proyecto que cada individuo plantea para sí, tales como el derecho a formar o no una familia, en lo relativo al cuidado del propio cuerpo, en lo relativo a la salud (incluída la reproductiva), etc.

Como vemos este principio, es aunque aunque más no sea que instintivamente, muy caro para cada uno de nosotros, y por ello el derecho desde su nuevo perfil le ha dado el lugar que se merece.

Respuestas nuevas a  viejos y actuales problemas 

La idea de este espacio es compartir  situaciones problemáticas que se presentan en la vida de las personas y las soluciones que a ellas da el derecho, ya sea desde la normativa vigente o desde las novedades jurisprudenciales y doctrinarias.

Todo desde el espacio del derecho de personas y de las familias, disciplinas que se han modificado profundamente en estos últimos tiempos como respuesta a los profundos cambios que demandaba y demanda la sociedad.

La incorporación al bloque constitucional de los Tratados Internacionales luego de la Reforma a la Constitución Nacional de 1994, ha significado el reconocimiento de derechos fundamentales de niños, ancianos, personas con discapacidad, la mujer, y de los derechos civiles, económicos y políticos de las personas en general.

Como consecuencia de ello se han dictado leyes de protección a esos sectores vulnerables de la sociedad; nadie desconoce el principio del "interés superior" ó "mejor" del niño receptado en la Ley 26061, o la Ley de Matrimonio Igualitario, el de la "muerte digna", etc.

Lejos han quedado  las categorías de hijos, la incapacidad de la mujer casada, la indisolubilidad del matrimonio.

Por ello podemos decir con certeza que no todo lo pasado ha sido mejor.

Y aún queda mucho por recorrer.