SEPARACIÓN Y DESPUÉS: TENENCIA Y PATRIA POSTESTAD

El ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad parental) compete a ambos progenitores cuando éstos conviven con su hijo/a, trátese de uniones matrimoniales o convivenciales. Ello de acuerdo a lo normado por el art. 264 inc.1º y 5º primera parte del Código Civil.

Ahora bien, cuando éstos se encontraren separados, el ejercicio de la patria potestad recaerá en cabeza de quien ejerza la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una ademada comunicación con el hijo y supervisión de su educación (art. 264 inc.2 Cód. Civil).

Se abre paso en doctrina y jurisprudencia la idea que ello no resulta conveniente para el fortalecimiento de las relaciones paterno filiales, ya que relega al progenitor no conviviente de las  vicisitudes diarias de hijo, sus necesidades, desplazándolo de ellas.  Lo que, por otra parte, no resulta apropiado para la formación integral del niño/a

Esta nueva mirada sobre la tenencia y el ejercicio de la patria postestad es receptada por el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en el cual la regla pasa a ser el ejercicio conjunto aunque los progenitores no convivan, pudiéndose pactar o resolver lo contrario si así se propiciare el interés superior del niño, niña u adolescente. Este proyecto nos habla de la tenencia compartida conjunta o indistinta.

Cuando hablamos de tenencia compartida no significa que el hijo repartirá tiempo en iguales proporción con uno u otro progenitor, sino que ambos podrán tomar decisiones y estar presente en forma permanente en la vida de sus hijos. Este ejercicio puede parecer impracticable, engorroso y de escasa viabilidad, tal como lo fue en su momento el ejercicio compartido dentro del matrimonio. Hoy las objeciones han sido superadas por el aprendizaje “democrático” del ejercicio de la patria potestad.

Así en diversos antecedentes jurisprudenciales se ha hecho lugar a la misma, a modo de ejemplo : “Sobre el tema, ya en anterior precedente, esta Sala recogió la viabilidad del ejercicio compartido o alternado de la tenencia cuando sostuvo que el ejercicio conjunto de la patria potestad y consiste, esencialmente, en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes, basándose en la indubitable necesidad del niño de contar con ambos progenitores, atendiéndose a las soluciones de raíz constitucional que atienden al interés superior del niño" (esta Sala, 4/6/2001, "T., C.A. c/ M., J." con nota aprobatoria de Hollweck Mariana y Medina Graciela cit. L.L.Bs.As. 2001-1425).

En definitiva, la tenencia y el ejercicio de la patria potestad -como todo el derecho de familia- se encuentra hoy día en profunda revisión en procura de su adaptación a las nuevas estructuras familiares.

ALIMENTOS a favor de los hijos
Cuando nos referimos a los alimentos referidos a los hijos, hablamos de los originados en la patria potestad o responsabilidad parental conforme la denomina la doctrina actual. Sin embargo, debemos dejar en claro que aunque la mayoría de edad y consiguiente cese de la patria potestad, se alcanza a los 18 años de edad, los alimentos a favor de los hijos continúan siendo obligación de los progenitores hasta los 21 años, a menos que éstos trabajen o puedan solventar sus necesidades.
Asimismo, aclaramos que se utilizará el término "progenitor" para referirnos a padre/s madre/s en forma indistinta, ya que la obligación derivada de la procreación no admite distinciones de sexo. 
Cuando ambos progenitores conviven con el niñ@ o adolescente, la cuestión no genera mayores inconvenientes, ambos son responsables del suministro  de los alimentos. El concepto de alimentos comprende: alimentación, vestido, vivienda, educación, recreación, siempre dentro del marco de las posibilidades económicas de los progenitores.
Pero cuando la convivencia de los progenitores cesa o bien nunca existió, es cuando se presentan las dificultades.
Sin contar las ocasiones en las que los hijos pasan a ser "prenda común" o "rehenes" en las disputas de sus padres, es común que se sobredimensione la prestación de uno en coincidencia con la descalificación de las prestaciones del otro, o bien creer que  con la cuota se afrontarán los gastos supérfluos del otro progenitor.
Es lamentable ver, progenitores que hacen cuentas en cuanto a la cuota alimentaria interpretando que como la responsabilidad recae sobre ambos, la cuota debe establecerse diviendo por mitades de las necesidades económicas de los hij@s. Ello como si se tratara de la liquidación de la sociedad conyugal.
Peor aún es ver a abogados, realizar la estimación de esa forma. Uno no termina de saber si es una estrategia para reducir la obligación -sin reparar que perjudica a sus hijos- o bien una bolilla "colgada".
Ese razonamiento no solo es errado, sino que no tiene en cuenta el aporte en especie con atención y cuidado que presta el progenitor conviviente, por lo cual de ninguna manera es admisible un calculo por mitades.
La cuota debe estimarse de acuerdo a las necesidades de los alimentados y las posibilidades de los alimentantes. Por ello quien cuente con más recursos económicos será quien deba afrontar el aporte dinerario más elevado; independientemente de con quien conviva el niñ@ o adolescente. Numerosa es la jurisprudencia que así lo sostiene.
Cuando el progenitor noconviviente es renuente al  pago de la cuota alimentaria -sea por escasa o irregular- se impone el reclamo judicial.
Si el progenitor cuenta con un ingreso estable -asalariado- la discusión se centra en el quantun de la cuota. Esta variará y se estimará, como dijimos, conforme las necesidades del alimentado: edad, salud, recursos económicos propios, etc., las posibilidades económicas del almentante: sus ingresos, su situación económico-social, la existencia de otros hijos a quienes también deba alimentos.
En cambio, cuando no es así, habrá que establecer cuales son los ingresos probables a cuyo efecto podemos valernos de cuantos medios de prueba sean conducentes a dar una estimación de éstos.
Cuando los ingresos son mínimos o no fijos, lo aconsejado es establecer los alimentos en un porcentaje en relación al salario mínimo vital y móvil. Esta modalidad en ventajosa tanto para el alimentante como para el alimentado.
Para el alimentado por cuanto aunque sea en pequeñas cantidades, la cuota se actualizará periódicamente sin necesidad de promover un nuevo juicio.
Para el alimentante, en razón que de esta manera se evitan sucesivos juicios por incremento de cuota, lo que le genera mayores costos, habida cuenta que el alimentante carga con las costas.
En la película de los alimentos, como éstos pueden variar sean que se modifiquen las necesidades de los hij@s o se alteren las posibilidades de los alimentantes, siempre hay un final abierto.

LA SOCIEDAD CONYUGAL. UNA MITAD ES TUYA, LA OTRA MITAD ES MÍA. UNA VERDAD A MEDIAS.

La intensión de esta nota es la de aclarar algunos conceptos erróneos que giran alrededor de la sociedad conyugal y los bienes que la integran.

Existe la creencia de que los bienes de la sociedad conyugal “son de los dos”, lo cual no siempre es verdad y podríamos decir que la mayoría de las veces no es así.

“La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después” (art. 1261 Cód. Civil). Formando parte de esta sociedad los bienes existentes al momento de su disolución, si no se prueba que pertenecían a los cónyuges con anterioridad a la celebración del matrimonio o que lo adquirió después por herencia, legado o donación (art. 1271 Cód. Civil).

La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ha sido cuestión de diversas interpretaciones por parte de prestigiosos autores. Los hay quienes entienden que existe un condominio respecto de los bienes que la integran; una sociedad (con todos sus elementos); un estatuto legal forzoso; un patrimonio de afectación; una institución autónoma con rasgos propios y originales; que se trata e una comunidad diferida. Considerando algunos que tiene una personalidad distinta de quienes la integran.

Pero al margen de tales opiniones, a los hombres y mujeres comunes –sean casados o no- les debe quedar claro cual es el régimen legal adoptado por nuestra ley civil.

Se escucha habitualmente decir: “la mitad es mía por que es un bien ganancial”, como expresamos en el título de la presente es una verdad a medias.

Los bienes que integran la sociedad conyugal son de propiedad exclusiva de quien detenta la titularidad de esos bienes, no es un condominio; así si el bien (la casa por ejemplo) está registrada sólo a nombre del esposo, el 100% le pertenece a él y sólo a él.

 Ello no significa que no puedan existir verdaderos condominios en donde ambos cónyuges sean titulares, tal el caso de las escrituras donde concurren ambos esposos como compradores, entonces allí sí cada uno será dueño del porcentaje que la escritura indique.

Pero la propiedad  de los bienes gananciales tiene caracteres que les son propios, ya que se transforma en indivisión cuando la sociedad debe disolverse, sea por divorcio o fallecimiento de uno de los cónyuges. Aclarar esta cuestión es sumamente relevante: el derecho al 50% del cónyuge no titular sólo se materializará al producirse la ruptura del vínculo marital, sea – como dijéramos- por divorcio o muerte de alguno de los esposos. Es allí donde la titularidad deja de ser exclusiva del esposo que haya adquirido y surge realmente el derecho que da lugar a la repetida frase de “la mitad me pertenece por que es un bien ganancial”.

 Asimismo esa propiedad exclusiva está sometida a ciertas limitaciones cual es el “asentimiento conyugal” previsto por el art.1277 Código Civil. En virtud de ese artículo, el cónyuge no titular “debe firmar” cuando su esposo necesita vender, hipotecar, prendar, o tomar un préstamo. Situación ésta muy frecuente.

El sistema adoptado por nuestra ley civil luego de la reforma introducida por la Ley 17.711 (arts. 1276 y 1277) es el de la gestión separada de los bienes de los cónyuges, vale decir que cada uno administra y dispone de sus propios bienes y de los gananciales por él adquiridos, con la limitación a la que aludimos anteriormente del asentimiento conyugal para actos de disposición o gravamen.

Tan es así que en caso de mediar oposición injustificada del otro cónyuge o que el “asentimiento” no pudiera ser prestado por ausencia del cónyuge no titular, el juez podrá autorizar la disposición del bien.

Así, fuera de la sociedad conyugal,  a los acreedores  les es indiferente que el bien sea ganancial o no. Su prenda común serán los bienes todos de su deudor. En consecuencia los acreedores del cónyuge no titular, no podrán –en principio- cobrarse con los bienes del otro esposo.

El Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial (Proyecto 2012) prevee la posibilidad de que los futuros cónyuges pacten no conformar una comunidad de gananciales, lo que deberá ser debidamente registrado para su oponibilidad a terceros. Igualmente los conyuges, podrán modificar el regimen cuantas veces lo consideren necesario, con el sólo requisito de respetar un tiempo minimo (un año) entre modificaciones y la lógica registración. Vale aclarar que las opciones son solamente dos: comunidad o no comunidad de gananciales, sin posibiltar como otras legislaciones diversidad o libertad de opciones.

Apretadamente estos son los aspectos más relevantes del régimen de los bienes de la sociedad conyugal y de su gestión, que como vemos dada su transcendencia es fundamental conocerlos.

Por lo cual podemos decir que cuando un bien es ganancial no necesariamente la mitad es de uno y la otra mitad del otro cónyuge, en consecuencia esa es una verdad a medias. 

Finalizando el año, y como lo anticipé al crear este blog, éste ha sido un ensayo modesto, con las dificultades y limitaciones propias de los comienzos y el aprendizaje. No obstante, el proyecto sigue en pie con el firme propósito mejorarlo.
Creo que el blog puede ser un canal para compartir novedades -o no tanto- y soluciones jurídicas a la problemática de las personas y las familias.
Apostando para ello a la capacitación continua, como única herramienta capaz de dar respuesta satisfactoria a los profundos y vertiginosos cambios producidos y a producirse en esas cuestiones.
Con esa convicción emprenderemos el nuevo año, para así crecer profesionalmente, con la meta de ser cada día mejor abogada.
A todos un mejor 2014.

 La discapacidad mental e intelectual.Su situación jurídica. 

El Código Civil en su redacción actual conforme la Ley 17.711 establece que todas las personas mayores de edad son capaces a excepción de aquellas que han sido declaradas insanas por causa de enfermedades mentales que le impidan dirigir su persona o administrar sus bienes, adoptando así un criterio mixto médico o biológico jurídico. Es decir, la enfermedad como componente biológico y por otro lado, que ésta  le impida dirigir su persona o admistrar sus bienes, lo que constituye el componente jurídico.

Este abordaje de la situación jurídica es consecuencia de  la adopción del modelo imperante al momento de sancionarse la citada reforma (año 1968) y que subsiste hasta hoy día.

Así, comprobado judicialmente que una persona afectada por una enfermedad mental no posee aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes es declarada insana -vale decir incapaz- y se le nombra un curador que lo sustituirá en la toma de decisiones.

Pero esta forma de concebir la discapacidad desde una perperctiva médico hegemónica, desde el paradigma rehabilitador con sustitución de la voluntad del "insano" por la de su "curador", coexiste con otra percepción superadora.

Esta ha sido plasmada en la Convencion Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (CIPCD) la que la Argentina ha suscripto y ratificado por Ley 26.378 (año 2008) y reflejada en la Ley de Salud Mental 26.657 de 2010.

Esta nueva perspectiva se enrola en el nuevo paradigma que concibe a la discapacidad como un concepto variable, de modo que lo que en algún tiempo puede haberse pensado como discapacidad no lo es hoy o tal vez no lo sea mañana, pudiendo variar de una comunidad a otra.

Ello por cuanto la discapacidad es entendida como un producto social, que se da cuando una persona que tiene una diversidad funcional, mental, intelectual o sensorial, a largo plazo, se encuentre con diversas barreras, que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociadad, en igualdad de condiones con los demás (cf. art.1 CIDPD).

En contraposición al modelo del Código Civil, el modelo social de la Conveción y la Ley de Salud Mental, nos habla de personas capaces, sujetos de derecho no objeto de tutela, a las que se les deben suministrar los apoyos necesarios para que puedan ejercitar por si mismos su plena participación en la sociedad, como así tambien de las salvaguardas pertinentes para evitar abusos dada su condicion de vulnerables.

Por ello en aplicación de esta normativa que podríamos llamar "novedosa"  se van dictando algunas resoluciones judiciales que -con más o menos aciertos-  la receptan.

Este nuevo encuedre legal permite sin declarar la insania o incapacidad establecer cuales son las capacidades que conserva la persona, y en funcion a ello al juzgador establecer qué medidas de apoyo requiere para la toma de decisiones, que pueden ser una o más personas o una red, familiar o no, etc; con las "salvaguardas" para evitar abusos en caso de colisión de intereses.

Se evita el estigma que significa la declaracion de insanía, lo que afecta no solo al causante, sino también a toda su familia. Pero por otro lado no lo aisla, lo hace partícipe principal y necesario de su propia vida.

Las generalmente declaraciones de incapacidad o insania son promovidas ante situaciones límites, con urgencias, muchas veces por hermanos o parientes en segundo grado ante el fallecimiento de los padres. agudizando el problema.

Creemos que el nuevo paradigma receptado en las normas citadas, facilitarán a la familia promover en tiempo y forma adecuados la determinación de las capacidades conservadas de la persona con discapacidad; que se lleven a consideración del juzgador elementos que permitan evaluar todas las posibilidades para articular los apoyos y salvaguardas convenientes. Dejando de lado la estigmatizante declaración de insanía.

Solo así entendemos se podrá cumplir con el objetivo de permitir el ejercicio de la  autonomía personal de la persona con discapacidad como de su plena participación en la sociedad.

NUEVOS PERFILES - AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Todo hace suponer que el Proyecto “2012” de unificación de los Códigos Civil y Comercial quedará en eso…un proyecto.

No obstante, de ser así, en lo relativo al derecho de familia dejará una huella indeleble.

El proyecto se nutrió del aporte de la jurisprudencia y doctrinarios  profundamente formados en la  intrincada problemática de la familia o mejor dicho de las familias en sus diferentes variantes (la “tradicional”, la ampliada, la ensamblada, la monoparental, la homoparental).

A su vez, últimos fallos se han hecho eco del proyecto y han resuelto teniendo en cuenta el nuevo perfil que el proyecto ha dado al derecho de familia.

Por eso podemos decir que tal vez no haya un nuevo código pero sin lugar a dudas no habrá una vuelta atrás para el derecho de familia.

Ello porque las mutaciones han sido el resultado de una elaboración marcada por las demandas de una sociedad y las familias tal como se presentan hoy día, su dinámica requirió de novedosas soluciones. Los moldes prexistentes resultaron insuficientes para contener y dar respuesta a los nuevos modelos familiares. Todo ello más allá de la opinión particular de los diversos operadores del derecho, el derecho de familia no será el mismo.

Por otra parte, las elaboraciones jurisprudenciales y doctrinarias no resultan de la arbitrariedad o la mera opinión de éstos. Por el contrario surgen de la aplicación de los principios que informan el nuevo derecho de familia, un nuevo paradigma del derecho de familia con basamento en las normas que constituyen el bloque constitucional con la incorporación de los tratados internacionales como normas superiores de la Nación (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) por encima de la legislación interna (allí incluímos el Código Civil) que deberán ajustarse a las primeras.

Un tema relevante:

LIBERTAD y DERECHO AL PROPIO PROYECTO DE VIDA-AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: El art. 19 de la Constitución Nacional dice: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe." Por lo tanto nadie está autorizado a tomar decisiones que afecten la esfera intima del otro. Cada persona es director de su proyecto de vida y no es admisible la injerencia del Estado en esa esfera. En tal entendimiento se ha resuelto la inconstitucionalidad –aplicable al caso concreto- del art. 236 C.Civil en cuanto establece la realización de dos audiencias previas al dictado de la resolución del divorcio vincular por presentación conjunta ya sea eliminando una o directamente las dos o la espera de dos ó tres años de celebrado el matrimonio para poder promover la separación o el divorcio vincular, respectivamente. Más allá de la escasa trascendencia práctica desde su incorporación al Código de estas audiencias los fundamentos de la resoluciones que estaclecieron su inconstitucionalidad son justamente la autonomía de la voluntad de los esposos que no permite que otros decidan por ellos que deban permanecer unidos cuando han decidido –de hecho cuando se llega a promover una demanda de divorcio el vínculo ya está roto- poner fin del proyecto común que alguna vez tuvieron.

El Proyecto va más allá. Fundado en la autonomía de la voluntad se regula lo que se denominó el “divorcio express”. Así, según el proyecto, basta la sola voluntad de uno de los cónyuges para solicitar la disolución del vínculo, habida cuenta que no se puede obligar a nadie atarse a un proyecto que no comparte. Es decir una mera presentación unilateral con los requisitos de la lógica acreditación del vínculo y la presentación de un proyecto de “convenio regulador” de efectos posteriores al divorcio comprensivo de lo atinente a los hijos (alimentos, cuidado personal, responsabilidad parental, etc.) y los bienes. Constituyendo el  convenio regulador  un requisito de admisibilidad del pedido de divorcio que corre y se resolverá independientemente de éste. Esta disposición del Proyecto es cuestionada por la eliminación de las causales en el divorcio y consiguientemente de toda sanción, con lo cual dicen: tiene más consecuencias incumplir un contrato de alquiler que romper un matrimonio.

Ante este estado y para el caso de no aprobarse el Proyecto, entendemos que la autonomía de la voluntad está instalada, que un magistrado puesto a resolver no podrá disolver el vínculo por la sola voluntad de un cónyuge pero en mi opinión será más riguroso a la hora de ponderar las conductas “culposas” de los cónyuges, sancionando aquellas que sean notablemente ofensivas.

Este principio de la autonomía de la voluntad informa todo el derecho de familia, no limitándose al tema aquí expuesto del divorcio. Así se encuentra presente en lo que refiere a todo cuanto sea objeto de cada proyecto de vida, al proyecto que cada individuo plantea para sí, tales como el derecho a formar o no una familia, en lo relativo al cuidado del propio cuerpo, en lo relativo a la salud (incluída la reproductiva), etc.

Como vemos este principio, es aunque aunque más no sea que instintivamente, muy caro para cada uno de nosotros, y por ello el derecho desde su nuevo perfil le ha dado el lugar que se merece.

Respuestas nuevas a  viejos y actuales problemas 

La idea de este espacio es compartir  situaciones problemáticas que se presentan en la vida de las personas y las soluciones que a ellas da el derecho, ya sea desde la normativa vigente o desde las novedades jurisprudenciales y doctrinarias.

Todo desde el espacio del derecho de personas y de las familias, disciplinas que se han modificado profundamente en estos últimos tiempos como respuesta a los profundos cambios que demandaba y demanda la sociedad.

La incorporación al bloque constitucional de los Tratados Internacionales luego de la Reforma a la Constitución Nacional de 1994, ha significado el reconocimiento de derechos fundamentales de niños, ancianos, personas con discapacidad, la mujer, y de los derechos civiles, económicos y políticos de las personas en general.

Como consecuencia de ello se han dictado leyes de protección a esos sectores vulnerables de la sociedad; nadie desconoce el principio del "interés superior" ó "mejor" del niño receptado en la Ley 26061, o la Ley de Matrimonio Igualitario, el de la "muerte digna", etc.

Lejos han quedado  las categorías de hijos, la incapacidad de la mujer casada, la indisolubilidad del matrimonio.

Por ello podemos decir con certeza que no todo lo pasado ha sido mejor.

Y aún queda mucho por recorrer.