SEPARACIÓN Y DESPUÉS: TENENCIA Y PATRIA POSTESTAD

El ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad parental) compete a ambos progenitores cuando éstos conviven con su hijo/a, trátese de uniones matrimoniales o convivenciales. Ello de acuerdo a lo normado por el art. 264 inc.1º y 5º primera parte del Código Civil.

Ahora bien, cuando éstos se encontraren separados, el ejercicio de la patria potestad recaerá en cabeza de quien ejerza la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una ademada comunicación con el hijo y supervisión de su educación (art. 264 inc.2 Cód. Civil).

Se abre paso en doctrina y jurisprudencia la idea que ello no resulta conveniente para el fortalecimiento de las relaciones paterno filiales, ya que relega al progenitor no conviviente de las  vicisitudes diarias de hijo, sus necesidades, desplazándolo de ellas.  Lo que, por otra parte, no resulta apropiado para la formación integral del niño/a

Esta nueva mirada sobre la tenencia y el ejercicio de la patria postestad es receptada por el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en el cual la regla pasa a ser el ejercicio conjunto aunque los progenitores no convivan, pudiéndose pactar o resolver lo contrario si así se propiciare el interés superior del niño, niña u adolescente. Este proyecto nos habla de la tenencia compartida conjunta o indistinta.

Cuando hablamos de tenencia compartida no significa que el hijo repartirá tiempo en iguales proporción con uno u otro progenitor, sino que ambos podrán tomar decisiones y estar presente en forma permanente en la vida de sus hijos. Este ejercicio puede parecer impracticable, engorroso y de escasa viabilidad, tal como lo fue en su momento el ejercicio compartido dentro del matrimonio. Hoy las objeciones han sido superadas por el aprendizaje “democrático” del ejercicio de la patria potestad.

Así en diversos antecedentes jurisprudenciales se ha hecho lugar a la misma, a modo de ejemplo : “Sobre el tema, ya en anterior precedente, esta Sala recogió la viabilidad del ejercicio compartido o alternado de la tenencia cuando sostuvo que el ejercicio conjunto de la patria potestad y consiste, esencialmente, en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes, basándose en la indubitable necesidad del niño de contar con ambos progenitores, atendiéndose a las soluciones de raíz constitucional que atienden al interés superior del niño" (esta Sala, 4/6/2001, "T., C.A. c/ M., J." con nota aprobatoria de Hollweck Mariana y Medina Graciela cit. L.L.Bs.As. 2001-1425).

En definitiva, la tenencia y el ejercicio de la patria potestad -como todo el derecho de familia- se encuentra hoy día en profunda revisión en procura de su adaptación a las nuevas estructuras familiares.